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原创!哪些不动产不能抵押

原创!哪些不动产不能抵押

点击上方“蓝字”,发现更多精彩。微信修改了推送规则。为及时收到文章,请大家进入公众号右上角设为星标,看完文章点击“点赞”或“在看”,与4.4万不动产专业人士一同关注《》已由中国法制出版社出版,本书以不动产登记为主线,按照不动产登记的业务逻辑, 分为基础理论、首次登记、转移登记、变更登记、注销登记、撤销登记、更正登记和抵押权登记等部分,针对常见的疑难问题如带建筑物出让、配建幼儿园、公证遗嘱继承、夫妻房产转移、附违法建筑转移等,以案例方式进行理论分析和实务解答,极具参考价值和指导意义。京东、淘宝、当当各大网店均有销售哪些不动产不能抵押

抵押权登记是实务中最常见的登记类型,也是登记人员咨询问题较多的。各地咨询的焦点大多是关于各类不动产能否抵押。本文根据民法原理提出可以登记的不动产要求,并归纳了法律法规中关于不得抵押的不动产权利类型。一、不动产抵押应当具备的条件抵押权是担保物权的一种,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押权人可以优先支配不动产的交易价值。在现代商品社会中,将使用价值与交易价值分离,以企业的不动产设定抵押获取贷款,抵押人继续使用已被抵押的不动产,可以充分发挥不动产的价值,促进经济社会的发展。《民法典》以列举方式列出可以抵押的不动产,包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。从法理上看,作为抵押的财产应当具备以下条件:一是抵押人必须对抵押物享有处分权。从法律上看,设定抵押权属于法律行为中的处分行为,实质上是授予相对人在债务未能如期清偿时对抵押物价值的处分权。因此抵押人应当有权处分该抵押物。《民法典》明确规定,债务人或者第三人可以抵押有权处分的财产。处分权是所有权中当然具有的一项权能,一般情况下抵押物所有人当然享有抵押抵押物的权利,但在所有人被宣告破产或抵押物被查封导致处分权受到限制的情形,不能设定抵押权。而接受委托有权代理本人处分不动产的代理人,可以设定抵押权。应注意,不动产的管理权与处分权不同,有权管理不动产的财产管理人未必具有处分权,未必能够设定抵押权。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的,构成无权处分。处分权受限制的财产,如依法被查封、扣押、监管的财产、处分权不明的财产,如所有权、使用权不明或者有争议的财产,不得设定抵押。没有处分权抵押不动产的,抵押合同有效,但未经登记不发生设立抵押权的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确,居民委员会、村民委员会不能设定抵押权,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。究其原因,就是因为居民委员会、村民委员会作为村民自治组织,对其名下的不动产没有处分权,而只有村集体经济组织才有不动产处分权。机关法人不能作为抵押人设定抵押权,也是同样的道理。二是抵押物应当具有可流通性。抵押权是为担保债权的清偿设定的,抵押物必须具有让与性即可以转让,才能在债务不受清偿时通过拍卖等方式变价满足其债权。不能自由买卖的不动产权利,不具有可流通性,无法通过拍卖等市场方式实现抵押权,不能抵押。法律行政法规明确禁止流通不能转让的不动产不得设定抵押权,出让合同约定不能抵押或者必须自持不得转让的不动产,也不能设定抵押权。三是具有独立性。申请抵押权登记的不动产作为物权客体,应当具有一般物权客体均需具备的独立性和特定性,即《不动产登记暂行条例》规定的登记基本单元——不动产单元和唯一单元编码。《不动产登记暂行条例实施细则》明确要求申请登记的不动产应当是权属界线封闭且具有独立使用价值的空间,即不动产独立性和特定性在登记上的具体化要求,这也是判断不动产单元能否分割抵押的依据。不具有独立性的权利,如土地的一部分、具有从属性的地役权和担保物权等,不能成为抵押权的标的,不得单独抵押。二、哪些不动产不得抵押《民法典》列举的不得抵押的不动产包括土地所有权;宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产。按照《宪法》《土地管理法》的规定,土地所有权只能属于国家或者集体所有,土地所有权抵押后被个人或者其他组织取得,会导致所有权人变化,不符合土地公有制的要求。宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权要么带有很强的身份性和福利性,要么具有很强的公益性,与公益法人的公益设施一样,不能自由处分,自然也不能抵押,当然法律规定可以抵押的集体经营性建设用地使用权、土地经营权等例外。所有权、使用权不明或者有争议的财产,及依法被查封、扣押、监管的财产,都属于处分权受到限制的不动产,不满足抵押权设立条件,自然不得抵押。至于其他法律、行政法规规定不得抵押的财产,个人梳理了一下,一般包括违法建造的建筑物、《宗教事务条例》规定的宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房、《闲置土地处置办法》规定的被认定为闲置土地、《文物保护法》规定的国有不可移动文物及不得抵押给外国人的非国有不可移动文物、《财政部 国土资源部 中国人民银行、银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》规定的储备土地。自然资源部负责指导监督全国不动产登记工作,市县自然资源主管部门是负责不动产登记的机构,因此自然资源部出台的规范性文件也可作为不动产登记的规范。当然为避免诉讼风险,能够将之纳入行政法规或者将自然资源部规章也作为不得抵押不动的依据最好。2019年《》要求,必须依法规范办理抵押登记,认真审核是否存在禁止抵押等情形;不得为融资等违法办理登记。很多地方询问不得为融资等违法办理登记的情形。2018年自然资源部不动产登记局印发《关于开展违规以地抵押融资涉及不动产登记有关情况调查的函》,要求摸清虛假土地、虚设土地权属类型、虚设规划用途,集体土地、储备土地抵押登记、公益设施用地、未缴清土地出让金的土地等8类违法违规抵押登记的情形,可以认为属于上述通知规定的不能办理抵押登记的情形。其他部门规章、地方性法规、地方政府规章规定不得抵押的,不影响抵押权的设立。如住建部《》第8条第3项、第4项规定,“有重要纪念意义的其他建筑物”以及“已依法公告列人拆迁范围的房地产”不得设定抵押。该条款不属于法律、行政法规,而只是部门规章,没有上位法的依据,因此不能作为禁止抵押的依据。

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