原标题：私募条例的全面分析（征求意见稿）（I）
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私募小乒乓的日常（29）——私募条例（征求意见稿）全解析（一）
私募投资基金管理暂行条例（以下简称私募条例）的出台，意味着私募投资基金领域法律、法规体系最重要的一枚拼图即将完成，其正式在行政法规层面确立了国务院证券监督管理部门对私募投资基金行业进行行业监管，落实2013年中编办的有关文件精神。私募条例的整体框架大致与证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称私募办法）一致。
综述内容笔者将持续更新，暂逐条解析（部分）如下：
文字版：
第一条 为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康规范发展，制定本条例。
评析：
本次私募条例的拟定，除下文中提及证券监督管理部门依照《证券投资基金法》来行使部分行政权力外，并没有将《证券投资基金法》作为本条例的上位法体现在立法依据当中。猜测可能是因为私募条例的监管框架实际上是超出了《证券投资基金法》所赋予的权限的，因此并不适宜将《证券投资基金法》直接作为私募条例的立法依据。
而私募条例和私募办法之间是明显的上位法和下位法之间的关系。相信私募条例正式出台生效以后，私募办法作为其实施细则，也会做相应的调整及修改。
《证券投资基金法》历来被认为是证监会将私募收归其下辖管理的最高法律依据，但无论从该部法律本身的名称来看，亦或是其核心内容来看，均无法做到十全十美。其后2013年中编办以一纸文件，将私募基金的管辖权限做了明确的划分，但其法律依据毕竟尚有缺陷，在《证券投资基金法》短时间内无法做出大的修订的情况下，本次私募条例的出台将极大的弥合目前监管部门的合法权限的问题。这无论是对相关部门未来开展监管手段，还是对市场明确把握监管方向及监管要求，均是极大的利好。私募条例能够得到如此快速的推动，与行业的高速发展及政府对金融工作的重视是密不可分的，证监会及中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）数年来在行业的耕耘和努力，也产生了相当的效果。粗放型发展的时代渐入尾声，私募条例的出台，相信会将行业导向一个平稳发展合规化发展的新时代。
第二条 本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。
非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。
私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。
评析：
本条是私募条例颁布的重中之重。
再次重申了认定私募基金的核心要素，更加贴近理论和市场实际，具体为：
1、 在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金；——确定了募集行为的地域性和方式，区分募集行为发生的地域[法律管辖权]及方式[差别于公开募集]
2、 向合格投资者募集——明确了募集私募基金必须向“合格投资者”募集。这个定义实际上相较私募办法而言，是有一定逻辑上的瑕疵的。私募办法仅言是向投资者募集，并未明确是向合格投资者募集。原因在于，合格投资者是需要经历投资者适当性匹配程序[或称特定对象确认程序]这么一个特殊的认定程序才能得以认可的身份，其存在在私募基金的“募集行为”定义中，实际上是有一个先有鸡还是先有蛋的逻辑矛盾的。向非合格投资者募集，只能说是该私募基金管理人或其产品募集不合规，但并不意味着其不构成私募基金产品的内涵及外延。因此，建议正式稿将“合格投资者”改回“投资者”，更恰如其分。
其二，“募集行为”无论是在私募办法还是在《私募投资基金募集行为管理办法》中均缺少非常直接明确的定义，导致了在实务当中难以界定究竟是否是募集行为，譬如私募股权投资领域通常会使用“特殊目的实体”（SpecialPurposeVehicle）来进行投资，业界普遍认为，用SPV进行投资时，因为仅仅是利用SPV进行持股投资，并不存在募集行为，因而SPV本身并不构成“私募投资基金”的定义，但笔者认为其实界定难点正是在于何为“募集行为”并无一个明确定义。本次条例再次放弃了对“募集行为”进行定义，也算是一个不足吧。
3、 由基金管理人管理——这个定义其实是学理上的“委托管理”的定义，但限定了身份必须是“基金管理人”。当然，如果将这个特征改为“委托专业机构进行管理”，则有可能引发将银监会的银行理财产品、保监会的保险支持计划等原并不属于“私募投资基金”但学理上类同于“私募投资基金”的产品也纳入到本条例的管辖范围，因此折衷取了管理者的特定身份必须是“基金管理人”，不可谓是“功能监管”的一项缺憾。
4、 为投资者利益进行投资活动——以“投资”为目的，而非以“公益”、“持股计划”等为目的，从而可以将一些公益慈善类、员工激励类的行为从“私募投资基金”当中排除。当然，如果条例能够进一步对“投资”进行定义，严格讲员工激励类的行为排除在外，则市场应更能清晰判断自身行为。
5、 私募证券投资基金与私募股权投资基金。本次私募条例定义中直接指明了私募投资基金仅包括证券基金和股权基金，下文的基金产品的可投资标的也较私募办法而言进行了限缩，因此产生了几个新的问题：
A、 条例是否有必要明确何为私募证券投资基金，何为私募股权投资基金，还是留待私募办法或者自律规则进行界定；
B、 私募股权投资基金是否包括专章提到的创业投资基金，希望能够进一步明确。
以前可以正常经营的其他类基金，投资标的包括艺术品、红酒、非标资产如债权/收益权等的产品，究竟是留待私募办法统一解决，还是从此告别私募基金舞台。如是，目前存量占到基金数量10%，甚至高过创投[占4%]%u7684存量产品将何去何从，增量产品是否彻底告别，都是需要条例正式出台时予以明确的。笔者有时间亦会专章论述此事的顾虑及影响。
第三条 从事私募基金业务，应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，维护投资者合法权益，不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产，私募基金服务机构从事私募基金服务活动，应当诚实守信、谨慎勤勉。
评析：
略有增减，无特别条款。
第四条 国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）和本条例的规定，对私募基金业务活动实施监督管理。
评析：
相信本条是私募条例出台的最大意义。在合法性上正式于行政法规效力级别的文件中，落实了中国证监会及其派出机构对私募基金业务活动的监督管理权。如无意外，中国证监会会继续通过私募办法的形式，将相关监管权限下放给中基协，这样，2015年甚嚣尘上的一篇“皇帝的新衣”的文章，其论据也算是无用了。
第五条 基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，对私募基金业务活动进行自律管理。
评析：
本条是让笔者感觉特别奇怪的一条。本条例的撰写草稿部门相信是证监会，其应该是有权利来直接指明“基金行业协会”仅指“中国证券投资基金业协会”的，否则，如所有的基金行业协会，如发改委下的创投协会、各民间组织等，只要能够接受法律、行政法规及中国证监会的规定，都能够对私募基金业务活动进行自律管理，岂非天下大乱？
如果该名称的拟定不涉及一些政治妥协，笔者仍是建议不要用如此模糊的名词，直接指定为国务院证券监督管理机构下属基金行业协会，亦即中基协即可。
第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。
评析：
本章内容在私募办法中并未体现，而是体现在《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》当中。
除再次明确了私募基金管理人的组织形式必须为公司制或合伙制以外，对私募基金管理人提出了明确的合规性要求，包括：
1、 满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和基金管理业务相关的其他设施[硬件标准]；
2、 完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度[软件标准]。
上述两个标准均为超出目前私募基金管理人登记法律意见书需要核验的内容，因此基本上与目前的市场实际大体一致。不过加重对此标准的重视，违反该标准将作为注销其私募基金管理人登记资格的依据之一，这点也能够理解。
第七条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：
（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；
（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；
（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；
（四）不能清偿到期债务的；
（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
评析：
条例首次对担任私募基金管理人的主要股东或合伙人的资质提出了要求，不过有几个不明之处：
1、 何为主要股东？是否借鉴上市公司的标准，以持股比例是否达到5%来界定？是否有必要以“主要股东”来进行区分，还是将所有股东一视同仁。
2、 何为合伙人？在私募投资基金行业内，“合伙人”有双重概念，一是指特定职称，二是指合伙企业的股东[法律身份]，笔者相信应当指的是后者。但如果是“合伙人”，是否要同“主要股东”类比，界定出一个“主要合伙人”？
五项标准中，有部分是针对自然人股东的情形，有部分是针对法人或其他组织股东的情形，看起来比较乱。标准之一的“不能清偿到期债务”，对很多机构甚至个人而言是非常非常容易触及的一个标准，如果本身仅是一笔小的违约，并未对其信用资质、偿付能力等构成实质性影响，但进而影响到其作为私募基金管理人股东的资质，恐会引起极大的不稳定性。有鉴于标准三以及提出了负债率的概念，笔者认为完全可以将标准四修改为“个人所负债务数额较大，到期未清偿的”，然后进一步可以引用到负债率的概念。当然，这个在律师下结论意见的时候是有存在很大的隐患的，无论是机构还是个人的或有负债，想要彻底弄清楚是一件并不容易的事情。
第八条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：
（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；
（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；
（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；
（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；
（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；
（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
评析：
基本框架参照了《公司法》第一百四十六条关于不得担任董监高的规定，但标准更为严格。
1、是否能够完全参照公司法第一百四十六条。因为私募基金管理人虽然是一类特殊的机构，但超出《公司法》的范畴对其身份资质作出更强要求，虽然在合法性上也能讲得过去，但毕竟行政法规对法律规定作出了更严格的要求，这个严要求是否需要进行进一步的论证，是一个很繁琐的过程。此外，公司法第一百四十六条中关于部分情形如(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力也未提及，可能也是个小的缺憾。因此笔者其实是建议标准1至3严格参照公司法第一百四十六条的要求来进行。而标准4-6作为行业特殊要求，恰如其分。
2、合伙制私募基金管理人内部，没有如公司制私募基金管理人一般明确的组织架构，如董事会、监事会、经理等，但仅约束“执行事务合伙人委派代表”，笔者认为还是会与实际情况产生较大的差距。但怎样进行有效的限制，因《合伙企业法》并没有给出明确的指向，因此还是稍有困惑。笔者建议是否可以将高级管理人员的排序排到最后，这样可以将“高级管理人员”的定义也涵盖入合伙制私募基金管理人的情况。至于谁是合伙制私募基金管理人的高级管理人员，就留待在法律意见书出具环节，由市场及律师自行决定。
第九条 私募基金管理人应当履行下列职责：
（一）依法募集资金，办理基金备案手续；
（二）按照基金合同管理基金，进行投资；
（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；
（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；
（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；
（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；
（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：
（一）编制定期基金报告；
（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。
评析：
拟定了私募基金管理人的十项基本义务。但第二款显得有些突兀，本条例已经有专章论述信息报送义务了，在本条加了两条和信息报送义务相关的义务，稍嫌重复。此外，“按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息”中提及了一个“投资者账户”的概念，但对于多数私募股权投资基金来讲，单设投资者账户的制度，并没有形成市场惯例。大多数时候，私募基金管理人仅向投资人告知私募基金账户的信息【如基金的审计报告、基金的净值等】即可。本条例单独提出，是否与市场实际有较大的偏差？
第十条 私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。
评析：
与证监会及中基协一贯的“专业化经营”的思路相吻合，限制私募基金管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的业务，防范利益输送。
第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续：
（一）工商登记和营业执照；
（二）资本证明文件；
（三）公司章程或者合伙协议；
（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；
（五）高级管理人员的基本信息；
（六）有关内部制度文件；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。
私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。
评析：
相较私募办法而言有几处修改：
1、 新增了“资本证明文件”，但并未明确资本证明文件的形式及标准要求。是否是按照目前的“审核惯例”，实收资本不低于200万元或其他认为满足业务开展需要的金额；
2、 股东、实际控制人、董事或者合伙人名单。新增了“实际控制人”，多少还是将“私募基金管理人”必须有一个实际控制人的概念放到了私募条例当中。但笔者认为，很多上市公司都可以没有实际控制人，为何私募基金管理人一定要有实际控制人，这一点如果没有经过合法性和合理性的论证，还是会招致不少市场情绪的。笔者有时间将会对实际控制人一事做专述。新增的“董事”实际上是与“高级管理人员”重复的，正式稿中可以予以剔除。
3、 内部制度文件被明确提及，但内部制度的数量、标准、内容均无明确标准，应该是有待私募办法和其他自律规则予以完善。
4、 证监会规定的其他材料。这里是个将目前最重要的二五通知要求的“法律意见书”装进来的筐。但既然条例已经新增了诸多管理人登记需要提交的文件，为何独独将这份最重要的具有实质性意义的文件忽略，背后的原因还是需要揣度的。如果条例放弃将法律意见书加入到必备材料中，实践中仅凭行业协会的一纸通知，多少还是有些心虚的。
对中基协的反馈速度及标准要求提出了超高标准的要求，必须在5个工作日内，一次性告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，视为受理。受理之日起20个工作日内，办结登记手续。乍看之下是对行业的利好，体现了“放管服”的精神，但因为私募基金管理人登记业务的复杂性和风险控制要求，5个工作日想要完成其实几乎是一件MissionImpossible，最后的结果，要么中基协加大审核人员的人数和质量，要么放松监管的要求，要么虽然受理，但最终不予登记[似乎还并没有明确因为反馈不及时，材料不满足要求时，是否有不予登记的权力]，无论哪一种其实对市场或监管机构而言，都不是利好。建议对此标准还是要做一定程度的修订。
第十二条 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
评析：
在行政法规层面确立了“基金”属于特殊业务。不过，这样算创设“行政许可”吗？
第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的，基金行业协会应当及时注销基金管理人登记：
（一）自行申请注销登记的；
（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；
（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；
（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；
（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；
（六）不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
评析：
注销的七种情形。其中市场并不熟悉的是标准4，大意是如果存量业务已经结束，12个月内未能有增量业务的，视为是不会继续开展相关业务，因此注销相应资质，也能理解。但对私募基金管理人的持续募集能力其实还是提出了更高程度的要求，不过此要求不算高，应该能够接受。标准6稍微严苛了一些，“情节严重”也是一个定性标准，不容易判断，个人建议如果正式稿能够删除为宜。毕竟法律责任一章已经有提及相应的处理措施了。
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私募办法（网络配图 侵删）
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